Periodicamente si discute intorno al matrimonio tra persone dello stesso sesso o ad altre forme di tutela per le coppie omosessuali. Si discute e non succede nulla. Da marzo 2013 si muove con molta fatica in Parlamento il disegno di legge Cirinnà sulla disciplina delle coppie di fatto e delle unioni civili.

Afferma il senatore Tonini (PD): «La sentenza 138 del 2010 della Corte costituzionale fu chiara: i concetti di famiglia e di matrimonio “non si possono ritenere cristallizzati all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore” ma questa interpretazione “non può spingersi fino al punto d’incidere sul nucleo della norma”, ovvero sull’inserimento delle coppie omosessuali nella normativa sul matrimonio. Per questa ragione noi, nel disegno di legge, non abbiamo come riferimento l’articolo 29 della Costituzione, che parla di matrimonio, ma l’articolo 2, il garante dei diritti inviolabili dell’uomo “nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”. Quindi anche nelle unioni tra persone dello stesso sesso. E la sentenza del 2010 prevede, proprio legandosi all’articolo 2, “la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale”. Siamo come si vede, su un crinale molto difficile. Però dobbiamo trovare il giusto equilibrio. E lo dico, anche qui, da cattolico perché la buona coscienza credo sia la mediazione avendo come criterio la ricerca del bene possibile».

Va ricordato che la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibili o non fondate le questioni sollevate di legittimità costituzionale degli articoli 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis, 156-bis del codice civile, «nella parte in cui, sistematicamente interpretati, non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso», con riferimento agli articoli 2, 3, 29 e 117, primo comma, della Costituzione.

La Corte Costituzionale non ha il potere di modificare una previsione costituzionale e la nostra Costituzione contiene alcune affermazioni che stridono con la logica e il diritto; ma, non spetta alla Corte Costituzionale raddrizzare ciò che i Costituenti, per compromesso e talvolta miopia, sancirono approvando il testo costituzionale. Spetta alla politica e al Parlamento rimediare a queste incongruenze.

La Corte Costituzionale ha concluso affermando “che la materia è affidata alla discrezionalità del Parlamento”. Vale a dire, considerate le scelte operate dai Costituenti non si può affermare che siano incostituzionali le norme del codice civile che non prevedono l’unione matrimoniale tra persone dello stesso sesso, mentre “nell’ambito applicativo dell’art. 2 Cost., spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando riservata alla Corte costituzionale la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è avvenuto per le convivenze more uxorio: sentenze n. 559 del 1989 e n. 404 del 1988). Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza.” Quindi, la Corte non esclude affatto che vi possano essere situazioni che necessitino di un trattamento omogeneo tra le due tipologie di coppia. E la Corte chiarisce in modo netto e inequivocabile che “per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri.”

L’art. 29 della Costituzione non si occupa di matrimonio, ma del riconoscimento dei diritti della famiglia affermando che “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”. La famiglia, in quanto società naturale, non può essere fondata sul matrimonio che è un istituto giuridico e/o ecclesiastico sacramentale. Si tratta di un evidente ossimoro costituzionale.

L’art. 29 prosegue affermando che “Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”. Rinvia quindi a leggi ordinarie e tutti sappiamo quante siano state le leggi cadute sotto la scure della Corte Costituzionale perché i distratti legislatori non si sono curati di realizzare “l’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi”.

La Corte Costituzionale nella sentenza 138/2010 fa esplicito riferimento ai lavori preparatori della Costituente che portarono alla formulazione del citato articolo 29. Proprio l’analisi di questo dibattito rende evidente che il confronto tra le forze politiche, da diverse parti teso a includere nella Costituzione la visione allora dominante della famiglia nella specifica accezione cattolica, si trasformò in una contesa politico-elettorale intorno al principio della indissolubilità del matrimonio.

Si giunse così in Assemblea a un articolo che recitava: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio indissolubile”.

Calamandrei propose di dividere dopo le parole “società naturale”; Togliatti intervenne e, per evitare di essere tacciato di essere divorzista, propose di dividere dopo “fondata sul matrimonio”. Affermò Togliatti: “Se dividiamo dopo il termine «naturale», cadiamo in un equivoco, perché suscitiamo l’impressione che coloro che voteranno in questo modo, cioè per sopprimere le parole «fondata sul matrimonio indissolubile» siano contro il matrimonio, cioè che vogliano una famiglia che non sia regolata dal matrimonio. Mi pare che questo sia un errore; noi non vogliamo questo.”

Così Calamandrei: “Dal punto di vista logico ritengo che sia un gravissimo errore, che rimarrà nel testo della nostra Costituzione come una ingenuità, quello di congiungere l’idea di società naturale — che richiama al diritto naturale — colla frase successiva «fondata sul matrimonio», che è un istituto di diritto positivo. Parlare di una società naturale che sorge dal matrimonio, cioè, in sostanza, da un negozio giuridico è, per me una contraddizione in termini. Ma tuttavia, siccome di queste ingenuità nella nostra Costituzione ce ne sono tante, ce ne potrà essere una di più; per questo non insistiamo nella nostra richiesta ed aderiamo alla proposta di votazione per separazione nel senso che la prima frase da votare finisca alla parola «matrimonio» e prima della parola «indissolubile» come ha proposto l’onorevole Togliatti”.

Per due soli voti il principio della indissolubilità del matrimonio non entrò in Costituzione, ma ci portiamo dietro questo stridente compromesso che lega la formazione familiare all’istituto del matrimonio. E non ci sono dubbi che per matrimonio intendessero l’unione di due persone di sesso diverso.

Ai legislatori da tempo compete il compito di decidere come tutelare gli interessi delle coppie che formano una famiglia, sul piano sociale e persino per il diritto amministrativo, ma non hanno contratto o non possono contrarre matrimonio. La “famiglia” non fondata sul matrimonio (etero o omo) già esiste da tempo, ma solo ai fini anagrafici. Per famiglia anagrafica (art. 4 D.P.R. n. 223/1989) si intende “un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso Comune. Una famiglia anagrafica può essere costituita da una sola persona”: da ciò discendono obblighi e vincoli giuridici, fiscali e amministrativi, ma nessun diritto.